Principios

1 O direito brasileiro é oriundo do romano, tal direto era baseado principalmente nos costumes, viviam sujeitos ao humor dos pretores, cansados os plebeus exigiram leis escritas, normas publicadas e afixadas para que todos soubessem e que as penas fossem aplicadas com conhecimento prévio de todos. Daí surgiu a famosa lei das XII tábuas.
muito tem se discutido atualmente acerca da aplicação do direito. Pode o direito ser aplicado genericamente pelo juiz? podem os principios constitucionais sujeitos a interpretação subjetiva do juiz ser a fonte primordial do direito? pode a jurisdição enfraquecer a vontade legislativa? Sobre este tema muito difícil dedicarei esta singela postagem.
O marquês de Beccaria publicou em 1764 a obra dos delitos e das penas insurgindo-se entre outras coisas contra a possibilidade de o juiz instituir a pena que bem entender:

"nada mais perigoso do que o axioma comum de que é preciso consultar o espirito das leis. veriamos, assim, a sorte de um cidadão mudar a face ao passar de um tribunal para outro, e a vida dos infelizes estaria à mercer de um falso raciocínio ou mau humor de um juiz".

Pode ser perigoso deixar sem critério a liberdade de decisão do juiz, algum ocupante da magistratura pode não estar preparado suficientemente ao ponto de se achar um semideus, como aconteceu há poucos meses em uma sentença proferida por uma juiza paraibana:

“a liberdade de decisão e a consciência interior situam o juiz dentro do mundo, em um lugar especial que o converte em um ser absoluto e incomparavelmente superior a qualquer outro ser material”.

Não obstante, a lei escrita é também carregada de preconceito já que elaborada pelos legisladores podem conter em seu DNA a personalidade de quem a produziu, como brilhantemente explica Montesquieu em seu livro do espirito das leis:

"as leis encontram em seu caminho as paixões dos legisladores. algumas vezes. elas passam através deles e tingem-se com suas cores; outras vezes ficam juntos deles e a eles se incorporam".

É sem dúvida muito dificil encontrar um ponto de equilibrio. São Paulo disse certa vez que a letra mata e o espirito vivifica. outro ponto contrário ao formalismo kelseniano que posso citar para ilustrar essa simples exposição ocorreu na região do alto oeste potiguar quando uma juiza negou pedido do ministério público para exonerar familiares de prefeitos desta região por não encontrar no ordenamento texto expresso que condene a pratica do nepotismo, quando os principios constitucionais da moralidade e da impessolidade são tão clarividentes.

o que se deve fazer? será mais justo a supremacia jurisdicional ou a anulação da aplicação genérica da lei? quem souber a resposta será indicado ao prêmio nobel da paz.


2 principios

Durante muito tempo o direito foi criticado por ser o pilar sustentador da estrutura capitalista, essa crítica, é, de fato, digna de crédito, entretanto em recente congresso sobre direito constitucional realizado na cidade do Natal, percebe-se claramente uma nova tendência entre os operadores do direito com um fortalecimento muito robusto dos principios contitucionais.
Pelo que notei o positivismo jurídico anda perdendo espaço para os principios, a justiça brasileira parece está protagonizando o papel de transformador social, está negando o formalismo Kelseniano.
Não obstante existe algumas excessões que não concordam com esse exagero, para o jurista Humberto Dávila essa falta de critérios seria como assinar um cheque em branco para o juiz e no país do jeitinho pode ocorrer muitas injustiças se prevalecer o enfraquecimento da força sancionadora e normativa do direito.
Os neoconstitucionalistas ou pós positivistas debatem desde o fim da segunda guerra com a intenção de humanizar o direito e esse novo paradigma parece que chegou ao seu triunfo mostrando o norte a ser seguido pelos operadores do direito contemporâneos.